PROCESSO Nº: 2009.84.00.001904-7
CLASSE 29 - AÇÃO ORDINÁRIA
AUTOR: J. M. S. S.
RÉUS: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
SENTENÇA
TIPO A
RELATÓRIO
J. M .S. S. promove a presente ação ordinária em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pretendendo sua desaposentação e consequente aproveitamento de recolhimentos para cálculo de nova aposentadoria.
Afirma o autor ser beneficiário de aposentadoria especial (NB: *****) concedida em 28/12/1993. Entretanto, teria voltado a exercer atividade remunerada enquadrada pelas normas trabalhistas vigentes.
Junta os documentos de fls. 22/26.
Contestando, a autarquia previdenciária levanta a preliminar de prescrição quinquenal e, no mérito, pugna pelo reconhecimento da impossibilidade legal da concessão do pedido autoral.
Junta os documentos de fls. 51/127.
Sucintamente relatados, passo a decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINAR - PRESCRIÇÃO
Nos termos do art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32, "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem".
Por outro lado, consoante o disposto no art. 3° do mesmo diploma legal, "quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto." Em outras palavras: nesses casos, a prescrição não fulmina toda a pretensão, atingindo apenas as prestações que se venceram nos 5 (cinco) anos que precederam a propositura da ação.
A propósito, esclarecendo o significado da referida norma federal, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 85 com o seguinte enunciado:
Súmula nº 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Considerando-se que, in casu, a discussão versa sobre prestações de trato sucessivo, em situação na qual inexiste pronunciamento expresso da Administração Pública sobre o pleito da parte interessada, imperioso se mostra o reconhecimento de que apenas prescreveram as parcelas precedentes ao quinquênio que antecedeu o ingresso da ação, não sendo atingido, assim, o fundo de direito.
Sob tal fundamento reconheço a prescrição quinquenal.
MÉRITO
Debate-se o direito à desaposentação originária e a ulterior outorga de outro benefício previdenciário de aposentadoria, aproveitando, nessa novel concessão, o tempo de contribuição e os salários-de-contribuição que serviram de alicerce para obter a prestação primitiva.
Em síntese, a questão que emerge a ser desvencilhada nesta lide repousa em saber se o segurado já beneficiário de aposentadoria pode renunciá-la, desconstituindo o ato de aposentação, para que volte a contar com tempo de serviço/contribuição e as contribuições que serviram de base para a outorga daquela prestação previdenciária, no desiderato de que outra lhe seja concedida.
A Seguridade Social, desenhada no art. 195 da Carta Política de 1988, ostenta caráter de universalidade e se propõe a ser financiada por toda a sociedade. Pelo regime a que se filia (de repartição) a Constituição, o aporte arrecadado lastreia o custeio das prestações devidas no mesmo período, de sorte que o contribuinte atual financia os trabalhadores já aposentados, sem qualquer liame entre o vínculo previdenciário e o de custeio.
É premissa basilar que a contribuição previdenciária não assegura a percepção de toda e qualquer espécie de prestação previdenciária, tanto que a própria Lei 8.213/91 estabelece restrições na forma de critérios e requisitos destinados à determinada categoria de segurados.
A jurisprudência pátria, inclusive, fundada na idéia de que a Seguridade Social deve ser financiada por toda a sociedade, desvinculando a contribuição de qualquer contraprestação, já sedimentou que a atual Lei Fundamental, no art. 195, § 5º, veda a criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço da Seguridade Social sem a correspondente fonte de custeio, mas não o contrário (TRF 3ª Região, AC nº 950.375-SP, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Ramza Tartuce, julgada em 27/09/2004, DJU 20/10/2004, p. 281).
Ao examinar o texto legal, vê-se, em princípio, que o § 2º, do art. 18, com a dicção conferida pela Lei nº 9.528, de 10 de fevereiro de 1997 da Lei nº 8.213/91, embora admita a possibilidade de retorno do aposentado ao exercício de atividade laborativa abrangida pelo RGPS, proíbe expressamente, a rigor, a concessão de prestação previdenciária, ressalvando apenas os casos de salário-família e reabilitação profissional, como se depreende nas linhas a seguir:
"§ 2º. O segurado aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação-profissional, quando empregado." (grifos acrescidos).
Em que pese a letra do § 2º, do art. 18, da Lei 8.213/91, ser manifesta no sentido da vedação da percepção de outra aposentadoria, a regra restritiva nele constante há de merecer adequada e escorreita intelecção.
Não se trata de regramento que torna defeso a renúncia à aposentação ou mesmo a desaposentação. O que o comando delineado no § 2º, do art. 18, da Lei 8.213/91, quer expressar é que não pode o segurado aposentado pelo RGPS, que permanece ou volta a desempenhar atividade laborativa que lhe garantiria nova aposentadoria, obtê-la em cumulatividade com a outra que já desfruta. Por isso, comumente se advoga que o tempo de serviço posterior à aposentadoria não gera direito à nova aposentação, nem pode ser computado para fins de aumento de coeficiente proporcional.
Aliás, a própria lei de benefícios da Previdência Social, no art. 124, inciso II, veda expressamente, salvo no caso de direito adquirido, a cumulação de mais de uma aposentadoria. O § 2º, do art. 18, da Lei 8.213/91, neste compasso, deve ser interpretado de forma sistêmica com o art. 124, inciso II, do mesmo diploma legal, para proibir somente concessão de prestações previdenciárias ao segurado aposentado, que permanece ou retorna à atividade profissional, se redundar em cumulatividade de aposentadorias.
Mas não é a acumulação de duas aposentadorias que a parte postulante está a propugnar, e sim apenas a desconstituição da primeira aposentação concedida e a outorga de outra em substituição à anterior. Daí porque o § 2º, do art. 18, da Lei 8.213/91, torna-se inaplicável a esta hipótese em particular.
Há quem sustente que o ato de aposentação não poderia ser desconstituído ou revogado por vontade do próprio segurado. Todavia, tal raciocínio não resiste a qualquer exame mais aprofundado da própria natureza volitiva da inativação.
Em princípio, inexiste qualquer norma legal expressa que proíba a desconstituição do ato de aposentação, por considerá-la irreversível e irrenunciável. Em segundo plano, a concessão da aposentadoria, nas modalidades por idade, por tempo de serviço/contribuição e especial, dá-se com a manifestação da vontade, tanto que o segurado pode preferir optar por permanecer em atividade, mesmo quando preencha todos os requisitos que lhe garantam a aposentadoria.
Assim, se a Administração Previdenciária não pode compelir o trabalhador a se aposentar contra a sua vontade, ainda que complete os pressupostos que a ensejam, de igual maneira, também não pode obrigá-lo a manter-se aposentado.
A outorga da prestação previdenciária pelo órgão concessor encontra-se adstrita aos lineamentos tracejados na lei da Previdência Social, estando a depender ainda da vontade do segurado e do atendimento aos requisitos nela exigidos. Quando o segurado não tem mais interesse na manutenção do benefício, o instituto previdenciário não detém o condão de obrigá-lo a manter-se aposentado, cabendo, neste caso, revogar o ato de aposentação.
Por isso, nada obsta que a aposentadoria venha a ser desconstituída por manifestação da vontade do próprio segurado.
Sem embargo disso, a desaposentação almejada não se confunde com a simples revisão ou renúncia à aposentadoria, já que pretende o segurado quase sempre com isso resgatar o tempo de serviço e as contribuições que renderam ensejo à aposentação que se quer revogar e utilizá-los para completar os requisitos e, por conseguinte, obter a nova aposentadoria no mesmo regime previdenciário ou em regime diverso.
De outra mão, a realização da desaposentação para fins de concessão de nova aposentadoria não gera a obrigação de o segurado restituir os proventos percebidos posteriormente à concessão da primeira aposentadoria.
Isto porque, além de tais quantias terem caráter alimentar, ao recebê-las, o segurado estava no exercício regular de um direito, não havendo motivos para que se determine sua restituição.
Neste sentido, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se constata no aresto transcrito a seguir:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA. DISCUSSÃO. NÃO-CABIMENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE.
1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão monocrática encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça.
2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a decisão singular do Relator. Precedentes.
3. Em sede de regimental, não é possível inovar na argumentação, no sentido de trazer à tona questões que sequer foram objeto das razões do recurso especial, em face da ocorrência da preclusão.
4. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Precedentes.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1107638/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2009, DJe 25/05/2009)" - grifos nossos
Podemos concluir, portanto, que a parte demandante tem direito à desaposentação, bem como à concessão de nova aposentadoria, considerando o tempo de contribuição posterior à primeira aposentação, independentemente da devolução de quaisquer quantias recebidas a título de benefícios previdenciários.
DISPOSITIVO
Diante desse cenário, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado na peça inaugural, para reconhecer o direito:
a) ao cancelamento da aposentadoria anteriormente concedida (NB: 46/055.238.193-4);
b) à concessão de nova aposentadoria, que considerará tanto o tempo de contribuição utilizado na primeira aposentação quanto o referente às contribuições posteriores ao deferimento desta, independentemente da restituição dos proventos já recebidos;
c) ao pagamento das diferenças das parcelas recebidas desde a data do recebimento desta ação, respeitada a prescrição quinquenal, devidamente corrigidas e com juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que deve observar que os juros de mora e a correção monetária, a partir de 30 de junho de 2009, devem incidir nos termos em que dispõe o art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/97 com a redação dada pelo art. 5º, da Lei 11.960/09 e no período anterior a vigência do referido diploma legal os juros de mora devem ser mantidos no percentual de 1% ao mês, a contar da citação validade por se tratar de feito de natureza alimentar.
Defiro o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Condeno o INSS, por fim, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Registre-se. Intimem-se.
Mossoró/RN, 13 de Junho de 2011.
NEWTON FLADSTONE BARBOSA DE MOURA
Juiz Federal da 8ª Vara da SJRN
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL NO RIO GRANDE DO NORTE
8ª VARA FEDERAL - MOSSORÓ/RN
Av. Jorge Coelho de Andrade, s/n, Costa e Silva - Mossoró/RN
E-mail: sec8vara@jfrn.jus.br . Fone: (84) 3422-5855
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